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La Legge

LE CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ ANCHE PER LE IMPRESE AUSILIARIE IN SEDE DI GARA

E’ necessario , così come disposto dalla sentenza n. 3053/2013 del Consiglio di Stato, con la quale  ha rigettato il ricorso in appello per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO n. 00832/2013, presentato contro il Ministero dell’Interno da una delle società escluse dalla gara d’appalto in merito all’affidamento della fornitura di caschi protettivi da ordine pubblico, presentare in sede di gara la certificazione di qualità UN EN ISO 9001:2008 anche dell’impresa ausiliaria, in caso di ricorso all’ avvalimento.

Facendo riferimento all’art. 43 dello stesso d. lgs 163/2006, i Consiglieri hanno fatto presente che le stazioni appaltanti possono richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare “l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità“. La richiesta di tale certificazione anche alle ausiliarie, secondo le disposizioni, costituisce un’ulteriore garanzia della qualità del sistema produttivo nella sua interezza ma anche singolarmente.

 

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FOCUS AVVALIMENTI – LA LEGGE

  1. Le certificazioni di qualità anche per le imprese ausiliarie in sede di gara

    E’ necessario , così come disposto dalla sentenza n. 3053/2013 del Consiglio di Stato, con la quale  ha rigettato il ricorso in appello per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO n. 00832/2013, presentato contro il Ministero dell’Interno da una delle società escluse dalla gara d’appalto in merito all’affidamento della fornitura di caschi protettivi da ordine pubblico, presentare in sede di gara la certificazione di qualità UN EN ISO 9001:2008 anche dell’impresa ausiliaria, in caso di ricorso all’ avvalimento.

    Facendo riferimento all’art. 43 dello stesso d. lgs 163/2006, i Consiglieri hanno fatto presente che le stazioni appaltanti possono richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare “l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità“. La richiesta di tale certificazione anche alle ausiliarie, secondo le disposizioni, costituisce un’ulteriore garanzia della qualità del sistema produttivo nella sua interezza ma anche singolarmente

  2. Determinazione n. 3 del primo agosto 2012

    Determinazione n. 3 del primo agosto 2012

    (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 185 del 09/08/2012)

    Linee guida per gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991

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    Sommario

    Premessa

    1. Ambito di applicazione soggettivo

    2. L’oggetto e la durata della convenzione

    3. Le modalità di affidamento della convenzione

    4. Le clausole sociali

    Premessa

    L’art. 5, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 381 dispone che gli enti pubblici possano stipulare convenzioni con le cd. cooperative sociali di tipo B, finalizzate alla fornitura di determinati beni e servizi – diversi da quelli socio-sanitari ed educativi – in deroga alle procedure di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice dei contratti), purché detti affidamenti siano di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

    La previsione, tesa alla promozione ed all’integrazione sociale, costituisce concreta attuazione di quanto stabilito dall’art. 45 della Costituzione, secondo cui la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata e ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più idonei, assicurandone, con opportuni controlli, il carattere e le finalità.  E’ da rimarcare, altresì, come gli affidamenti in deroga alle cooperative sociali di tipo B si collochino in un contesto normativo, nazionale ed europeo, sempre più attento all’integrazione di aspetti sociali nella contrattualistica pubblica.

    La Commissione europea si è pronunciata più volte in materia, ponendo in rilievo, già nella comunicazione interpretativa del 15 ottobre 2001, le possibilità in tal senso offerte dal diritto comunitario. Le direttive 17/2004/CE e 18/2004/CE hanno, poi, previsto la possibilità di integrare i criteri sociali nelle specifiche tecniche, nei criteri di selezione, nei criteri di aggiudicazione e nelle condizioni di esecuzione dell’appalto, giungendo a consentire l’indizione di appalti riservati, in presenza di determinate condizioni, a laboratori protetti o l’esecuzione del contratto nel contesto di programmi di lavoro protetti. Tali disposizioni sono state recepite nel Codice dei contratti e nel Regolamento attuativo adottato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (in particolare, si vedano gli artt. 52 e 69 del Codice dei contratti).

    Nell’ottobre del 2010, inoltre, la Commissione ha pubblicato la “Guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici”, ribadendo, con indicazioni operative ed esempi, la valenza strategica dell’integrazione di aspetti sociali nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, anche nel contesto della prossima riforma delle direttive appalti. Si rammenta, infine, la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo ed al Comitato delle Regioni del 25 ottobre 2011, “Iniziativa per l’imprenditoria sociale – Costruire un ecosistema per promuovere le imprese sociali al centro dell’economia e dell’innovazione sociale”, che, come parte della  Strategia Europa 2020 e delle diverse iniziative correlate, definisce le imprese sociali come quelle per le quali l’obiettivo sociale o socio-culturale di interesse comune è la ragion d’essere dell’azione commerciale ed i cui utili sono principalmente reinvestiti nel perseguimento di tale obiettivo. Il Codice dei contratti prevede, al riguardo, che il principio di economicità possa essere subordinato, entro i limiti consentiti dalla vigente normativa, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile (art. 2, comma 2).

    Di  recente, anche questa Autorità ha sottolineato, con la determinazione n. 7 del 24 novembre 2011, l’importanza delle considerazioni sociali nell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di contratti di servizi e forniture.

    L’Autorità ha condotto alcune indagini di settore sull’applicazione del citato art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991, dalle quali è emersa la necessità di fornire alle stazioni appaltanti chiarimenti in ordine alle modalità di affidamento delle convenzioni.

    E’ stata quindi esperita una consultazione degli operatori e delle istituzioni coinvolte (documenti consultabili) propedeutica all’emanazione delle presenti linee guida. 

     

    1. Ambito di applicazione soggettivo

    Possono stipulare le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991 tutti gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica.

    Soggetti beneficiari delle convenzioni di inserimento lavorativo, per contro, sono esclusivamente le cd. cooperative sociali di tipo “B”, come definite dall’art. 1, comma 1, lettera b).

    La  citata legge n. 381/1991 individua, infatti, due distinte tipologie di cooperative:

    • cooperative di tipo A: nell’esercizio dell’attività di gestione dei servizi socio-sanitari ed educativi sono rivolte ad arrecare beneficio a persone bisognose di intervento in ragione dell’età, della condizione familiare, personale o sociale.
    • cooperative di tipo B: svolgono attività diverse (agricole, industriali, commerciali o di servizi), finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.

    Le cooperative sociali di tipo B, per l’applicazione del comma in questione, devono avere in organico almeno il 30 per cento dei lavoratori (soci o non) costituito da persone svantaggiate, come prescritto dall’art. 4 della stessa legge, secondo cui sono considerati tali “gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 , e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell’interno e con il Ministro per gli affari sociali”.

    Possono stipulare le convenzioni anche consorzi di cooperative sociali (art. 8), purché costituiti almeno al 70 per cento da cooperative sociali ed a condizione che le attività convenzionate siano svolte esclusivamente da cooperative sociali di inserimento lavorativo.

    L’iscrizione all’albo regionale, effettuata sulla base della ricorrenza di un insieme di elementi concernenti la capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative sociali, è condizione necessaria per la stipula delle convenzioni, per le cooperative sociali aventi sede in Italia ed i loro consorzi (cfr. parere AVCP n. 40 del 2 aprile 2009).

    Va precisato che, laddove tale albo non sia stato istituito, le cooperative sociali devono, comunque, attestare il possesso dei requisiti previsti dai citati articoli 1 e 4 della legge n. 381/1991.

    In base alle previsioni del comma 2 dell’art. 5, nel rispetto del principio di non discriminazione, possono richiedere di convenzionarsi con gli enti pubblici italiani anche analoghi operatori aventi sede negli altri Stati membri, che siano in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l’iscrizione all’albo e siano iscritti nelle liste regionali di cui al comma 3 del medesimo articolo, con facoltà, in alternativa, di dare dimostrazione, mediante idonea documentazione, del possesso dei requisiti stessi (e, quindi, la presenza del 30 per cento di persone svantaggiate nella compagine lavorativa).

    Da ultimo, si rileva che le Regioni devono rendere noti annualmente, attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, i requisiti e le condizioni richiesti per la stipula delle convenzioni, nonché le liste regionali degli organismi che ne abbiano dimostrato il possesso alle competenti autorità regionali (art. 5, comma 3). 

     

    2. L’oggetto e la durata della convenzione

    L’oggetto delle convenzioni con le cooperative sociali di tipo B è definito dall’art. 5, comma 1, della legge n. 389/1991, secondo cui le stesse possono essere stipulate per la “fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1”.

    Le forniture di beni e servizi oggetto della convenzione rientrano nella più generale fattispecie di contratto di appalto (cfr., sul punto, determinazione AVCP n. 4 del 7 luglio2011). Tuttavia, l’oggetto della convenzione non si esaurisce nella mera fornitura di beni e servizi, ma è qualificato dal perseguimento di una peculiare finalità di carattere sociale, consistente nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati: proprio in ragione di tale finalità, è prevista, limitatamente alle procedure di affidamento, la deroga alle regole ordinarie dettate dal Codice dei contratti per gli appalti sotto soglia. Occorre, pertanto, che il profilo del reinserimento lavorativo, unitamente  al successivo monitoraggio dello stesso in termini quantitativi e qualitativi, sia posto al centro della convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata dalla stazione appaltante ex art. 11, comma 2, del Codice dei contratti.

    Stante il dettato normativo, l’art. 5 trova applicazione in caso di fornitura di beni e servizi: conseguentemente, benché lo spettro delle attività che possono essere svolte dalle cooperative sociali di tipo B sia più ampio (cfr.  art. 1, comma 1, legge n. 381/1991), l’oggetto della convenzione non può essere costituito dall’esecuzione di lavori pubblici né dalla gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica (in tal senso, cfr. C.d.S., 6 ottobre 2011, n. 1466; C.d.S., sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829). L’utilizzo dello strumento convenzionale è, quindi, ammesso per la fornitura di beni e servizi strumentali, cioè svolti in favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa. Occorre tuttavia precisare che l’attività delle cooperative di tipo B può riguardare servizi diversi da quelli strumentali, nell’ambito di specifici appalti, nel caso in cui il servizio all’utenza sia espletato direttamente dalla stazione appaltante.

    Come rilevato, in base al comma 1 dell’art. 5 della legge n. 381/1991, le convenzioni sono “finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1”.

    Sebbene l’aspetto del reinserimento lavorativo non sia chiaramente disciplinato dalla legge n. 381/1991, si registra, nella prassi, l’utilizzo di programmi di reinserimento personalizzati per ciascun soggetto svantaggiato che presti servizio nell’ambito dell’appalto affidato con convenzione ex art. 5. Sicché occorre chiarire cosa deve intendersi per “reinserimento lavorativo”. In proposito, si evidenzia che i relativi percorsi dovrebbero, ove possibile, avere l’effetto di consentire ai soggetti interessati di potersi collocare autonomamente nel mercato del lavoro.

    Per altro verso, deve ritenersi che il programma di recupero e reinserimento lavorativo delle persone svantaggiate possa essere oggetto di specifica valutazione nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale parte integrante del progetto tecnico. In linea più generale, nella determinazione n. 7/2011, è stato osservato che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può consentire di attribuire rilievo ad elementi oggettivi, legati alla realizzazione di particolari obiettivi, di valenza non economica, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e consentano di effettuare una valutazione degli offerenti sulla base dei relativi criteri economici e qualitativi, considerati nell’insieme allo scopo di individuare le offerte che presentano il miglior rapporto qualità/prezzo. Con specifico riguardo all’utilizzo di  criteri a valenza sociale per l’affidamento di servizi e forniture, l’articolo 283, comma 2, del Regolamento stabilisce che, al fine della determinazione dei criteri di valutazione delle offerte, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di concludere protocolli di intesa o protocolli di intenti con soggetti pubblici con competenze in materia di ambiente, salute, sicurezza, previdenza, ordine pubblico, nonché con le organizzazioni sindacali e imprenditoriali, al fine di attuare, nella loro concreta attività di committenza, il principio di cui all’articolo 2, comma 2 ed all’articolo 69 del Codice dei contratti.

    La finalità del reinserimento lavorativo deve essere coniugata con la necessità che la durata delle convenzioni non superi un limite temporale ragionevole, avuto riguardo all’oggetto della convenzione medesima. Le amministrazioni, pertanto, devono definire adeguatamente la durata delle convenzioni, affinché non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la possibilità di presentare domanda di convenzionamento, nonché verificare che gli obiettivi stabiliti siano effettivamente perseguiti ed attuati.

    Il ricorso agli affidamenti ex art. 5 della legge n. 381/1991 presuppone che sussista un interesse della stazione appaltante all’acquisizione di servizi e forniture  riconducibili alla lettera b) dell’art. 1 della medesima legge e che l’importo di ciascun affidamento sia effettivamente contenuto entro la soglia di rilevanza comunitaria, in seguito alle modifiche apportate al primo comma dell’art. 5 dall’art. 20 della legge 6 febbraio 1996, n. 52.

    Il rinvio alle soglie comunitarie operato dalla legge n. 381/1991 ha natura dinamica e, pertanto, è attualmente riferito alle soglie previste dal Regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione del 30 novembre 2011. Agli affidamenti in parola si applica il metodo comunitario di calcolo del valore stimato dell’appalto, come recepito dall’art. 29 del Codice dei contratti; quest’ultimo, infatti, disciplina anche i contratti che presentano carattere di regolarità o che sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo. 

     

    3. Le modalità di affidamento della convenzione

    In ordine alle concrete modalità di affidamento della convenzione, alla stipula si addiviene nel rispetto delle legislazioni regionali applicabili, le quali  devono essere, tuttavia, coerenti con la legislazione nazionale.

    In merito, occorre,  rammentare quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio Roma, sez. III quater, 9 dicembre 2008, n. 11093; n. 3767 del 26 aprile 2012), secondo cui non può ammettersi che l’utilizzo dello strumento convenzionale si traduca in una deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale, giacché l’utilizzo di risorse pubbliche  impone il rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.

    Si suggerisce, pertanto, che, nell’ambito della programmazione dell’attività contrattuale per l’acquisizione di beni e servizi (a prescindere dall’avvenuta adozione del programma facoltativo di cui all’art. 271 del Regolamento), l’ente individui le esigenze di approvvigionamento di beni e servizi che possono essere soddisfatte mediante le convenzioni ex art. 5 della legge n. 381/1991. E’ poi possibile procedere alla pubblicazione, sul proprio profilo committente, di un avviso pubblico, atto a rendere nota la volontà di riservare parte degli appalti di determinati servizi e forniture alle cooperative sociali di tipo B, per le finalità di reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. In applicazione dei generali principi di buona amministrazione, economicità, efficacia e trasparenza (oltre che, in alcuni casi, di specifiche disposizioni di legge regionale), l’ente, ove sussistano più cooperative interessate alla stipula della convenzione, promuove l’esperimento di una procedura competitiva di tipo negoziato tra tali soggetti. In tali casi, nella lettera di invito, l’ente specifica gli obiettivi di inserimento sociale e lavorativo che intende perseguire mediante la stipula della convenzione ed i criteri in base ai quali verranno comparate le diverse soluzioni tecniche presentate da parte delle cooperative.

    Dal tenore letterale del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 381/1991 e dal rinvio ivi contenuto alle soglie comunitarie, emerge che l’ambito della deroga al Codice dei contratti è limitato alle sole procedure di aggiudicazione. E’ quindi applicabile la disciplina dettata dal Codice dei contratti e dal Regolamento attuativo sia per quanto attiene ai requisiti di partecipazione ed alle specifiche tecniche sia per l’esecuzione delle prestazioni, nonché con riguardo agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità.

    Si rammenta che anche in caso di importi di valore inferiore alle soglie comunitarie, eventuali limitazioni territoriali – che configurassero il possesso della sede legale nel territorio comunale come condizione ostativa all’accesso al confronto concorrenziale – possono porsi in contrasto con il principio di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione e con la normativa comunitaria, come già rilevato dall’Autorità (si veda, ad esempio, le deliberazione n. 45/2010 e, con specifico riferimento agli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010 “Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale”).

    Come rilevato, mentre la scelta del contraente può avvenire anche in deroga alla disciplina del Codice dei contratti e del Regolamento, la fase dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di convenzione resta sottoposta a tutte le norme non espressamente derogate e, in particolare, alle disposizioni che regolano gli  appalti di servizi e forniture sotto soglia, in ossequio a quanto previsto dall’art. 121 del Codice dei contratti.

    Quanto ai controlli da esperirsi in corso di esecuzione, essi concernono, in primo luogo, il permanere delle condizioni che legittimano l’applicazione dell’art. 5 della legge n. 381/1991, tra le quali, ad esempio, l’iscrizione al registro regionale di cui all’art. 9, sul presupposto che venga rispettato quanto previsto dall’art. 4, comma 2, della medesima legge. E’ necessario che, nell’ambito delle verifiche di conformità in corso di esecuzione, la stazione appaltante accerti la persistenza della predetta condizione e – in caso di esito negativo – adotti le conseguenti determinazioni (risoluzione della convenzione e dei contratti conseguentemente stipulati, comunicazione all’albo ai fini della cancellazione). In secondo luogo, occorre verificare il concreto perseguimento della finalità di reinserimento lavorativo; al riguardo si suggerisce alle stazioni appaltanti, laddove possibile, di indicare il  numero o la percentuale di lavoratori svantaggiati da impiegare nella convenzione, al fine di consentire le necessarie verifiche circa il corretto svolgimento del progetto di reinserimento lavorativo.

    Per completezza, è opportuno rammentare che, ai sensi dell’articolo art. 52 del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti, fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, possono riservare la partecipazione alle procedure di gara, anche per appalti sopra soglia comunitaria, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Come osservato nella determinazione n. 2 del 23 gennaio 2008, “Indicazioni operative sugli appalti riservati”, l’art. 52 e la legge n. 381/1991 si muovono in ambiti distinti, ma ciò non esclude che le cooperative sociali di cui all’art. 1, lettera b), della citata legge n. 381/1991 possano essere riconosciute come laboratori protetti, qualora  possiedano i requisiti prescritti, e, pertanto, possano partecipare agli appalti riservati ai sensi della citata normativa. 

     

    4. Le clausole sociali

    Secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 4, della legge n. 381/1991, per i servizi e forniture di valore pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera b) del Codice dei contratti, diversi  da  quelli  socio-sanitari ed educativi, gli atti di gara possono prevedere, fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego di persone svantaggiate di cui al citato art. 4, correlativamente all’adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo.

    Le stazioni appaltanti devono poi vigilare sul rispetto del singolo programma di lavoro che accompagna ciascun inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati impiegati nel corso dell’esecuzione del contratto stesso, fissando le condizioni in modo chiaro nei documenti di gara.

    La possibilità di prevedere “clausole sociali” nell’esecuzione del contratto è prevista, in linea generale, dall’articolo 69 del Codice dei contratti; tale disposizione prevede che “le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali”.

    Le clausole sociali inserite devono quindi essere compatibili con il diritto comunitario e, in particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità; compatibilità che si configura, secondo il 33° considerando della direttiva 2004/18/CE, “a condizione che non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”.

    Proprio al fine di valutare tale compatibilità, l’articolo 69, comma 3, del Codice dei contratti ha previsto la possibilità  per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, al fine di evitare, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di parere sul Codice (n. 355/2006), che tali clausole incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario”.

    L’Autorità, ad esempio, ha ritenuto che l’impiego di persone con disabilità, quale condizione di esecuzione dell’appalto, è conforme al disposto dell’art. 69 del Codice dei contratti sia in quanto modalità di prestazione del servizio finalizzata al perseguimento di obiettivi sociali sia in virtù della compatibilità con il diritto comunitario e con i principi del Trattato CE richiamati (cfr. pareri sulla normativa 4 aprile 2012, n. 7; 14 maggio 2009, n. 8). Parimenti, è stato ritenuto compatibile con la normativa di settore un protocollo d’intesa stipulato tra regione ed aziende sanitarie mediante il quale veniva individuata, a monte, una quota di servizi da affidare mediante il convenzionamento con le cooperative sociali di tipo B ovvero con inserimento di clausole sociali come condizioni di esecuzione (cfr. parere sulla normativa 10 marzo 2011, n. 6).

    Sotto il profilo formale, la costante interpretazione dell’Autorità è nel senso di ritenere che la stazione appaltante sia tenuta a prevedere la clausola sociale nel capitolato speciale di appalto e nel bando di gara, onorando gli obblighi pubblicitari richiesti dalla norma. In altri termini, le condizioni di esecuzione devono essere adeguatamente evidenziate in una clausola espressa del bando di gara. 

    Sulla base di quanto sopra considerato

    IL CONSIGLIO

    Adotta la presente determinazione.

     

    Il Relatore: Piero Calandra

    Il Presidente: Sergio Santoro

     

    Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 3 agosto 2012

    Il Segretario: Maria Esposito

  3. DETERMINAZIONE n. 2 del primo agosto 2012

    DETERMINAZIONE n. 2 del primo agosto 2012

    (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 185 del 09/08/2012)

    L’AVVALIMENTO NELLE PROCEDURE DI GARA

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    Premessa

    1. L’avvalimento nel diritto comunitario

    2. L’avvalimento nel Codice

    3. I requisiti oggetto di avvalimento

    3.1 La certificazione di qualità.

    3.2 I requisiti di cui all’art. 39 del Codice e l’iscrizione in albi professionali

    4. L’avvalimento nei lavori pubblici

    5. L’avvalimento nei servizi e nelle forniture

    6. Avvalimento e subappalto

    7. I raggruppamenti temporanei di imprese

    8. La prova della disponibilità dei requisiti

    8.1 Il contenuto minimo del contratto di avvalimento

     

    Premessa

    L’avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

    L’avvalimento è disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora innanzi “Codice”) e, in relazione al dato normativo, si può distinguere tra: avvalimento nella singola gara, di cui all’articolo 49 – che consente l’utilizzo dei requisiti  di un terzo esclusivamente per partecipare alla procedura di affidamento di una specifica gara – ed avvalimento stabile, finalizzato all’ottenimento di un’attestazione di qualificazione, ai sensi dell’articolo 50 del Codice. Questa previsione, tuttavia, sarà applicabile, ex articolo 357, comma 24, del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice (nel prosieguo Regolamento), a decorrere dal trecentosesssantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del Regolamento stesso, secondo le modifiche apportate dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 “Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia”, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Il suddetto termine è stato prorogato di 180 giorni dall’art. 1, comma 1, del decreto-legge 6 giugno 2012, n. 73, convertito dalla legge 23 luglio 2012 n. 119.

    A seguito delle modifiche normative intervenute sull’articolo 49 e della copiosa giurisprudenza ormai formatasi sull’argomento nonché degli interventi in sede di precontenzioso e di vigilanza da parte dell’Autorità, si è ritenuto opportuno avviare una  procedura per l’emanazione di un atto a carattere generale; a tal fine, è stata esperita una consultazione on line avente ad oggetto l’avvalimento in sede di gara; il relativo documento di consultazione ed i contributi pervenuti sono consultabili sul sito internet  dell’Autorità.

    A seguito di quanto emerso nell’ambito  della menzionata consultazione, l’Autorità ritiene opportuno intervenire sulla materia offrendo alcune indicazioni interpretative di carattere generale.  

     

    1. L’avvalimento nel diritto comunitario

    Il concetto di “avvalimento” nasce in ambito europeo dapprima come strumento legato alle logiche ed alle strategie imprenditoriali, sempre più orientate alla creazione di “gruppi” societari complessi e articolati, poi, evolve in istituto autonomo finalizzato a promuovere la competizione tra le imprese, consentendo l’accesso alle gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.

    La possibilità di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti dal bando in modo indiretto, ovvero avvalendosi dei requisiti posseduti da altri, è stata affermata per la prima volta con riferimento a società di un medesimo gruppo, nella sentenza della Corte di giustizia del 14 aprile 1994, causa C-389/92: è stato ritenuto ammissibile che una società capogruppo comprovasse il possesso delle capacità richieste per l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati, ricorrendo ai requisiti posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di disporre effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto.

    Con la successiva pronuncia del 2 dicembre 1999 (causa C-176/98), la Corte di Giustizia si è spinta oltre, giungendo a teorizzare, con riferimento specifico ad un appalto di servizi, il principio generale, valido anche al di fuori dei rapporti infragruppo, secondo cui è possibile che un operatore economico, privo dei requisiti economici o tecnici richiesti dal bando, partecipi alla gara avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del legame con tali soggetti.

    Tipiche del diritto comunitario sono l’indifferenza per ogni formalismo giuridico e l’attenzione focalizzata sull’aspetto sostanzialistico dei rapporti: ciò che conta, ad avviso della Corte di Giustizia, è che il concorrente possa effettivamente disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi di modo che la possibilità di ricorrere all’avvalimento sia subordinata esclusivamente alla dimostrazione, a carico del concorrente “ausiliato”, dell’effettiva disponibilità dei mezzi.

    La Corte, quindi, sottolinea il nesso intercorrente tra requisiti di partecipazione alla gara ed effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto, salvo rinviarne al giudice nazionale la concreta verifica; dunque, il giudice comunitario è consapevole del fatto che i requisiti di partecipazione costituiscono un imprescindibile elemento di garanzia dell’amministrazione in vista dell’esatto adempimento della prestazione richiesta.

    Il principio elaborato dalla Corte di Giustizia è stato recepito e formalizzato dal legislatore comunitario negli articoli 47 e 48 della direttiva n. 2004/18/CE, che riconoscono all’operatore economico il diritto di fare affidamento sulle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, a condizione che dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà delle risorse o dei mezzi necessari per eseguire il contratto.

    Nelle poche disposizioni comunitarie destinate all’avvalimento traspare un’evidente attenzione alla fase esecutiva della prestazione, in linea con il ricordato approccio concreto e sostanzialistico: non è un caso che le norme richiedano all’operatore economico di dare dimostrazione alla amministrazione aggiudicatrice che “disporrà” delle risorse o dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno in tal senso da parte dei soggetti coinvolti.

    Quindi, nell’ottica comunitaria, l’avvalimento rappresenta un modulo organizzativo dell’impresa, nel senso che a questa viene riconosciuta la possibilità di ricorrere ad una pluralità di forme giuridiche di organizzazione della propria attività economica, non necessariamente tipizzate, anche nell’ambito degli appalti pubblici, purché dimostri l’idoneità del soggetto alla materiale esecuzione del contratto pubblico. Dunque, alla piena libertà organizzativa dell’impresa, fa da contrappeso il potere della stazione appaltante di verificare in concreto la capacità dell’impresa attraverso l’esame della documentazione fornita per partecipare alla gara.

    Peraltro, l’istituto in questione è oggetto di parziale correzione nell’ambito della proposta di modifica della direttiva in materia di appalti pubblici, formulata dalla Commissione Europea, COM(2011)896 def., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea C102/05 del 5 aprile 2012, attualmente in fase di negoziato. Nell’art. 62 della menzionata proposta sono trasfuse sostanzialmente le disposizioni di cui agli artt. 47.2, 47.3, 48.3 e 48.4 della direttiva 2004/18/CE concernenti l’avvalimento. Tuttavia, il secondo comma all’art. 62 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere che alcune attività relative a “compiti essenziali” (critical tasks) siano eseguite direttamente dal soggetto offerente, nell’ambito dei contratti di appalto di lavori e servizi, mentre per le forniture questa possibilità è limitata alle operazioni di posa in opera ed installazione. Tali prestazioni, quindi, sarebbero sottratte all’applicazione dell’istituto dell’avvalimento, che incontrerebbe limitazioni precise anche nel diritto comunitario al fine di assicurare alla stazione appaltante un corretto svolgimento delle prestazioni dedotte in contratto. 

     

    2. L’avvalimento nel Codice

    L’art. 49 del Codice fornisce una disciplina dettagliata della documentazione occorrente per provare l’avvalimento, in recepimento della direttiva 18/2004; quest’ultima, pur prevedendo la dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari, nulla stabilisce circa le relative modalità di prova, limitandosi ad indicare, come esempio, la possibilità di una dichiarazione da parte dell’avvalso e spostando così, sul legislatore nazionale, l’onere di individuarle.

    Nello specifico, il Codice prevede che il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione una serie di documenti, quali:

    a) l’attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria, secondo le indicazioni specificate oltre;

    b) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell’impresa concorrente, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; tale dichiarazione è verificabile nell’ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti speciali prevista dall’art. 48 del Codice;

    c) una dichiarazione concernente il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice;

    d) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell’impresa ausiliaria, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

    e) una dichiarazione incondizionata ed irrevocabile, dell’impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

    f) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria di non partecipare alla gara in proprio o associata o consorziata, ai sensi dell’articolo 34;

    g) l’originale o copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

    h) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del contratto, può presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

    I documenti elencati devono essere allegati alla domanda di partecipazione a pena di esclusione, anche se la stessa non è comminata in maniera espressa; il carattere imperativo delle prescrizioni può, infatti, ricavarsi dal tenore letterale del secondo comma dell’art. 49. Chiaramente, non si tratta solo di un onere di tipo formale: la stazione appaltante ha il diritto/dovere di verificare la reale idoneità dell’impresa in relazione alla specifica prestazione.

    Secondo quanto previsto dal comma 3, nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11 del Codice.

    L’articolo 49 del Codice aggiunge che l’avvalimento comporta:

    1) la responsabilità in solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto;

    2) l’applicazione degli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara;

    3) la sottoposizione ad una serie di limiti quali:

    • per i lavori, la possibilità di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa previsione del bando, che può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti che hanno consentito il rilascio dell’attestazione SOA;
    • il divieto, a pena di esclusione, per l’impresa ausiliaria, di partecipare in proprio alla stessa gara dell’impresa ausiliata;
    • il divieto, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente in relazione a ciascuna gara, salvo il caso che, per requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, il bando preveda che si possa prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, all’aggiudicatario, alle medesime condizioni.

    E’ opportuno che tali prescrizioni siano espressamente indicate  nei documenti di gara.

    L’introduzione, poi, del regime di responsabilità solidale dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, operata dal legislatore al comma 4 dell’art. 49, è particolarmente rilevante rispetto alla qualificazione della natura giuridica dell’avvalimento dal momento che essa prefigura un rapporto giuridico ulteriore tra la stessa amministrazione e l’impresa ausiliaria, rapporto che si affianca a quello intercorrente tra le parti del contratto pubblico, cioè tra amministrazione ed impresa aggiudicataria.

    L’articolo 49, comma 10, del Codice prevede, inoltre, che il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti dei requisiti prestati.

    Quanto all’ambito di applicazione, l’istituto dell’avvalimento può essere utilizzato anche nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, per effetto dell’art. 121 del Codice, che estende l’applicabilità ai citati contratti delle disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I, del Codice, tra cui è compreso l’articolo 49.

    L’avvalimento si applica, altresì, ai settori speciali in virtù del richiamo espresso contenuto negli artt.230 e 232 del Codice; inoltre non si ravvisano ostacoli né di ordine giuridico1 , né di ordine fattuale che impediscano all’avvalimento di spiegare i suoi effetti anche nell’ambito delle concessioni di lavori. Per quanto riguarda le concessioni di servizi, considerando il tenore letterale dell’art. 30, comma 3, del Codice, che sottopone le procedure per la scelta del concessionario di servizi al rispetto non solo dei principi desumibili dal Trattato, ma altresì di quelli relativi ai contratti pubblici ed atteso il fatto che nella disciplina dei contratti pubblici l’avvalimento ha assunto valore di principio generale, può concludersi che l’istituto in esame può trovare applicazione anche nelle procedure selettive per l’individuazione del concessionario di servizi, le quali devono rispettare i principi generali propri dei contratti pubblici.2 

     

    3. I requisiti oggetto di avvalimento

    Per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti “generali” o “soggettivi” e requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento, l’articolo 49 del Codice, infatti, prescrive che sia l’impresa ausiliaria sia quella ausiliata ne siano provviste direttamente.

    I secondi (requisiti “speciali”) fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.

    E’ opportuno precisare anzitutto che l’istituto dell’avvalimento è applicabile al solo concorrente e non anche all’impresa ausiliaria. Di conseguenza, non può ritenersi consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (cd “avvalimento a cascata ). La deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara trova un bilanciamento nel rapporto diretto ed immediato tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, cui consegue una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, come sopra rammentato. L’inserimento di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti finirebbe per spezzare questo vincolo di responsabilità ed accentuerebbe la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara senza l’introduzione di meccanismi compensativi3.

    Nel merito, poi, non è sempre agevole stabilire a quale delle due menzionate macro categorie  di requisiti ricondurre uno specifico  requisito. Il problema si pone, in particolare, per quei requisiti che, pur non essendo elencati nell’articolo 38 del Codice, sono connotati da un’intrinseca natura “soggettiva” in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso (ad esempio, la certificazione di qualità, l’iscrizione ad Albi speciali, l’iscrizione alla Camera di Commercio). Detta natura ha condotto ad interpretazioni contrastanti circa la possibilità di ricorrere, per tali requisiti, all’avvalimento, come meglio illustrato nei paragrafi successivi. 

     

    3.1 La certificazione di qualità

    La certificazione di qualità esprime ed assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento. Pertanto, il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

    Sono emerse in giurisprudenza opinioni contrastanti sull’ammissibilità del ricorso all’avvalimento per quanto concerne la certificazione di qualità. Sul punto, si ritiene di confermare la posizione già espressa dall’Autorità4 nel senso dell’inammissibilità del ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità. Al riguardo, in primo luogo, si osserva che il legislatore italiano, nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del Codice, ha riconosciuto allo stesso la medesima portata attribuitagli dal diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, come quella comunitaria, ne circoscrive l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo ovvero alla certificazione SOA. Pertanto, l’avvalimento ha portata generale solo nel perimetro sopra evidenziato, tanto è vero che dottrina e giurisprudenza non hanno mai messo in dubbio l’inapplicabilità dell’avvalimento ai requisiti di ordine generale, tradizionalmente definiti di ordine pubblico o di moralità. Sotto questo profilo, si sottolinea che la certificazione di qualità non è compresa né tra i requisiti concernenti la capacità economico-finanziario né tra quelli concernenti la capacità tecnico-organizzativa dell’operatore economico di cui agli artt. 41 e 42 del Codice, ma risulta disciplinata da un altro articolo del Codice, l’art. 43. In secondo luogo, si rappresenta che tale articolo qualifica in termini sostanziali la certificazione in esame come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità”. Le norme a cui fa riferimento la predetta disposizione sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001 che definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. La certificazione di qualità ISO 9001 non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia semplicemente che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità.

    In terzo luogo, occorre considerare che il legislatore ha stabilito una disciplina differenziata per gli appalti di servizi e forniture, da un lato, e per gli appalti di lavori, dall’altro. Nell’ambito dell’avvalimento, come si illustrerà meglio nel proseguo, l’art. 49, comma 6, del Codice, in estrema sintesi, prevede che i requisiti che concorrono al rilascio dell’attestazione SOA non possono essere oggetto di utilizzo frazionato. Ciò può considerarsi un riflesso della scelta operata dal legislatore di costruire un meccanismo di qualificazione alle gare, basato sull’attestazione preliminare ed astratta dell’idoneità dell’impresa (distinta per categorie e classifiche), che mal si concilia con l’idea della suddivisione dei requisiti tipica dell’avvalimento. L’attestazione SOA è considerata sempre un inscindibile elemento di sintesi di un complesso variabile di requisiti, che può essere oggetto di avvalimento nella sua totalità. Inoltre, la attestazione SOA è, secondo quanto previsto da Codice e Regolamento, condizione necessaria e sufficiente per partecipare alle gare. Poiché la certificazione di qualità rientra nel complesso dei requisiti necessari per il rilascio dell’attestazione SOA5, se ne deduce che consentire l’avvalimento della sola certificazione di qualità, disgiunta dall’avvalimento della SOA, finirebbe per tradursi nella legittimazione di un frazionamento dei requisiti, in aperto contrasto con la ratio che permea l’art. 49, comma 6, del Codice. Né può, in senso contrario, osservarsi che, così argomentando, si creerebbe una disparità di trattamento tra il settore dei lavori e quello dei servizi e delle forniture (ove è invece permesso il frazionamento dei requisiti non esistendo un sistema di qualificazione centralizzato), in quanto, come rilevato, è proprio il legislatore ad avere introdotto regole diverse.

    In sintesi, alla luce delle argomentazioni esposte, si ritiene che l’art. 49 del Codice vada interpretato nel senso che lo stesso non consente l’avvalimento della certificazione di qualità, tranne nell’ipotesi in cui la stessa sia compresa nella attestazione SOA; tale conclusione tiene conto sia della natura sostanziale della certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia del dato formale-testuale, emergente dal diritto comunitario e nazionale, che disciplina la certificazione di qualità in un articolo distinto e separato rispetto a quelli dedicati ai requisiti speciali proprio al fine di sottolinearne la differenza.  

     

    3.2 I requisiti di cui all’art. 39 del Codice e l’iscrizione in albi professionali

    Un ulteriore argomento dibattuto attiene alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per i requisiti di cui all’art. 39 del Codice. Anche in tal caso, si ritiene che gli stessi, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività”, configurino uno “status” e non possano essere oggetto di avvalimento6.

    In particolare, con riguardo all’iscrizione al registro delle imprese, tenuto presso le Camere di commercio, si osserva che essa rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma.

    Per quanto concerne l’iscrizione agli albi professionali, si rileva che essi costituiscono un insieme disomogeneo in quanto i requisiti per le relative iscrizioni differiscono sensibilmente. In via generale, si precisa che, ove l’iscrizione vada ad impattare sulla disciplina pubblica delle attività economiche e, pertanto, sia legata al possesso di requisiti personali attinenti all’idoneità professionale e/o sia sottoposta a limitazioni circa i soggetti in grado di esercitare quell’attività, per esempio attraverso un meccanismo autorizzatorio basato sul possesso di condizioni strettamente personali, allora non sarà possibile ammettere il ricorso all’avvalimento, altrimenti si finirebbe per sovvertire e vanificare le scelte operate dal legislatore, che ha prescritto, per l’esercizio di determinate attività, una regolamentazione ad hoc. 7 Da tutto quanto sopra, si deve concludere che l’avvalimento non possa riguardare, ad esempio, il possesso di specifiche abilitazioni né l’iscrizione agli albi professionali, .

    Sarà compito della stazione appaltante verificare la sussistenza degli elementi indicati nel singolo caso; a titolo esemplificativo, si ritiene non suscettibili di avvalimento:

    • la licenza prefettizia ex art.28 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773), in materia di produzione, detenzione e vendita di contrassegni distintivi delle Forze di Polizia, necessaria – ad esempio – per gli appalti di fornitura aventi ad oggetto uniformi o veicoli per i vari corpi di Polizia;
    •  il nulla osta di sicurezza (N.O.S.) e l’Autorizzazione Preventiva, rilasciata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Autorità Nazionale per la Sicurezza (cfr. legge 3 agosto 2007 n. 124 e DPCM  22 luglio 2011.  

     

    4. L’avvalimento nei lavori pubblici

    Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all’avvalimento nel settore dei lavori pubblici. Come osservato, l’art. 49, comma 1, del Codice ammette l’avvalimento in occasione della singola gara anche per i lavori pubblici e, quindi, consente di ricorrere all’attestazione SOA di un’altra impresa. Benché l’articolo citato non contenga limitazioni di sorta né alcuna previsione circa il fatto che il concorrente ausiliato debba essere, comunque, provvisto di una attestazione SOA propria, alcuni limiti emergono comunque dal sistema delineato dal Codice e, in particolare, valgono per quei requisiti che debbono imprescindibilmente essere posseduti dal concorrente.

    Per poter correttamente avvalersi dei requisiti speciali di un soggetto terzo, un operatore economico deve, infatti, possedere i requisiti generali di cui all’art. 38, nonché operare nel settore nel quale va inquadrata la prestazione oggetto della gara, ai sensi dell’art. 39 del Codice. Ciò implica che anche un’impresa del tutto sprovvista dell’attestazione SOA possa fare ricorso all’attestazione SOA di un operatore economico terzo, purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara, come risulta dalla iscrizione nel Registro delle Imprese8.

    L’art. 49, comma 6, primo periodo, del Codice prevede che “per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione” salvo che sia il bando di gara ad ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliare a causa dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, come indicato nel secondo periodo dello stesso comma 6 dell’art. 49. La norma, inoltre, specifica che resta fermo “il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”.

    Sulla base di tale disposizione, si ritiene che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti debba essere interpretato sia come divieto di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione sia come divieto di frazionamento del singolo requisito fra impresa ausiliata ed ausiliaria. Ne consegue non soltanto che non possono essere utilizzate più imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l’eccezione prevista dalla legge), ma anche che il concorrente in possesso dell’attestazione SOA per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara non può sommarla a quella posseduta da un’altra impresa, in modo da raggiungere la classifica prescritta.

    L’avvalimento incontra, quindi, dei limiti oggettivi, nel senso che, pur consentendo all’impresa principale di ricorrere per i requisiti mancanti ad un’impresa ausiliaria, non permette che quest’ultima sia a sua volta carente, neppure parzialmente, dei suddetti requisiti. Altrimenti, la stazione appaltante non disporrebbe di alcun soggetto integralmente qualificato per eseguire la prestazione.

    Ciò è confermato dal fatto che quando il legislatore ha voluto ammettere il frazionamento dei requisiti tra più soggetti ha introdotto una specifica disciplina, comprensiva delle adeguate cautele per la stazione appaltante. Ci si riferisce, in particolare, agli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese e dei consorzi ordinari, in cui la ripartizione dei requisiti è sottoposta a regole stringenti e in cui, soprattutto, è disciplinato un regime di responsabilità delle imprese raggruppate o consorziate nei confronti della stazione appaltante che offre a quest’ultima adeguate cautele rispetto all’adempimento delle prestazioni previste nel contratto.

    Se ne deve dedurre che il frazionamento dei requisiti non può essere ammesso quando manchi questa disciplina specifica, come appunto nel caso dell’avvalimento, anche perché ciò costituirebbe un’elusione proprio di quelle regole stringenti in tema di raggruppamenti e consorzi che il legislatore ha dettato quando ha voluto consentire il frazionamento stesso9.  In sintesi, l’avvalimento non consente a soggetti singolarmente non in possesso dei requisiti sufficienti all’esecuzione dell’integrale prestazione di sommare le classifiche possedute in modo da “creare” un soggetto qualificato.

    Tale principio vale anche per gli appalti di importo superiore a 20,658 milioni di euro, per i quali l’articolo 61, comma 6, del Regolamento prescrive il possesso, oltre che dell’attestazione SOA, del requisito della cifra d’affari in lavori, da comprovare autonomamente, nei limiti richiesti dal bando.

    Ebbene, poiché il requisito della cifra d’affari in lavori (che costituisce un dato storico dell’impresa al fine di attestarne l’esperienza e la capacità pregressa) concorre, con altri requisiti, all’ottenimento dell’attestazione SOA, deve concludersi che la disposizione di cui all’art. 40 comma 3 lett. b) del Codice, laddove impone la infrazionabilità dei requisiti, abbia valenza anche con riferimento a tale specifico requisito che risulterebbe, comunque, non frazionabile.

    Allo stesso modo, non è ammissibile che l’aumento del quinto ai sensi dell’articolo 61, comma 2, possa operarsi anche sulla parte di requisito SOA oggetto di avvalimento, in quanto l’avvalimento, come sopra evidenziato, serve a colmare i requisiti di cui il concorrente è carente; in altri termini, un solo avvalimento deve essere sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non possiede, ai sensi dell’articolo 49, comma 6. Ammettere l’aumento del quinto anche sulla parte di requisiti “prestati” equivarrebbe ad aggirare il divieto del doppio ausiliario, godendo contemporaneamente di due benefici (quello dell’avvalimento e quello dell’aumento del quinto) per ottenere il requisito necessario per partecipare alla gara.

    E’, invece, possibile l’avvalimento del requisito SOA all’interno del medesimo raggruppamento (si veda oltre), ma a condizione che:

    (i) l’avvalimento abbia ad oggetto l’intero requisito, in virtù del divieto di frazionamento di cui all’art. 49, comma 6, per cui non sarà possibile ipotizzare che l’impresa ausiliaria possa utilizzare, ai fini della propria qualificazione e della qualificazione dell’intero raggruppamento, la parte di requisito non “prestata” ad altra impresa componente il raggruppamento;

    (ii) il medesimo requisito, “prestato” per intero, non potrà essere utilizzato dall’ausiliaria nella medesima gara.

    Altra problematica riguarda l’appalto di progettazione ed esecuzione di cui all’articolo 53, comma 2, lett. b) e c), del Codice. In particolare, si è posto il quesito se il progettista “indicato” o i progettisti “indicati” di cui all’art. 53, comma 3, del Codice, nel caso in cui siano carenti di un requisito, possano ricorrere all’istituto dell’avvalimento. La previsione, che consente di ”avvalersi” di progettisti qualificati, nulla ha a che vedere con l’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49, tant’è che tale possibilità era già ammessa dall’art. 19, comma 1 ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la quale non disciplinava affatto l’avvalimento benché consentisse, in caso di appalto integrato, alle imprese prive di qualificazione per la progettazione, di ”avvalersi” di progettisti qualificati senza dover ricorrere ad un raggruppamento temporaneo di operatori economici.

    Inoltre, si osserva che dell’avvalimento può servirsi il soggetto che assume la veste di “concorrente” nella gara, mentre il progettista semplicemente “indicato” non riveste tale qualifica; pertanto, l’avvalimento è utilizzabile tra i progettisti raggruppati ma non dal progettista “indicato”.

    Si rammenta, infine, che, ai sensi del comma 10 dell’articolo 49, il contratto è eseguito dall’impresa aggiudicataria ed il certificato di esecuzione dei lavori è rilasciato a questa (salvo il caso in cui l’ausiliaria svolga il ruolo di subappaltatore secondo i limiti di cui si dirà oltre e secondo quanto previsto dall’articolo 85 del Regolamento). 

     

    5. L’avvalimento nei servizi e nelle forniture

    Secondo la nuova formulazione del comma 6 dell’articolo 49, come modificato dal terzo decreto correttivo del Codice, il divieto di cumulo di più imprese in relazione ad un singolo requisito è stato eliminato con riferimento agli appalti di servizi e forniture, mentre  per i lavori, come descritto nel paragrafo precedente, è consentito l’avvalimento di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione e non è ammissibile per concorrente di utilizzare in maniera frazionata i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio dell’attestazione  SOA .

    Pertanto, negli appalti di servizi e forniture, sulla base della citata normativa e della giurisprudenza prevalente, non può escludersi, in linea di massima, la possibilità di frazionare i singoli requisiti mediante l’avvalimento di più imprese ausiliarie (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III quater, con la pronuncia del 29 marzo 2012 n. 3006). Si ritiene opportuno evidenziare, tuttavia, la necessità che il requisito oggetto di avvalimento risulti giuridicamente e materialmente frazionabile, senza svilirne la tipicità e la connotazione.

    Dubbi si sono posti sull’applicabilità dell’avvalimento nel settore dei servizi di ingegneria ed architettura. In merito, come è stato più volte rammentato, secondo giurisprudenza ormai consolidata, l’istituto dell’avvalimento ha portata generale; peraltro, l’art. 91 del Codice contiene un rinvio espresso alla disciplina generale contenuta nella parte II, titolo I e titolo II del Codice stesso per quanto non diversamente disposto dal capo medesimo. Di conseguenza l’avvalimento può trovare applicazione anche ai servizi di ingegneria ed architettura, ed in particolare ai requisiti previsti dall’articolo 263, comma 1, del Regolamento. Si rammenta, tuttavia, che  i cd “ servizi di punta” (art. 263, comma 1, lett. c) del Regolamento) ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del Regolamento non sono frazionabili; di conseguenza, si può concludere nel senso che ognuno dei due “servizi di punta” richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento.

    Si rammenta, inoltre, che l’avvalimento è ammissibile con riguardo ai requisiti di partecipazione mentre non può essere utilizzato in relazione agli elementi dell’offerta: quindi, ad esempio, sempre nel settore dei servizi di architettura ed ingegneria, l’avvalimento non è ammissibile in relazione ai servizi previsti all’articolo 266, comma 1, lettera b), punto 1) del Regolamento che possono essere considerati quale elemento di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con relativa attribuzione di punteggio, ai sensi del comma 4, lett. a) del medesimo articolo 266. 

     

    6. Avvalimento e subappalto

    Il d.lgs. n. 6/2007, c.d. primo decreto correttivo al Codice, ha rimosso il divieto di subappalto all’impresa ausiliaria, novellando il comma 10 dell’art. 49, chiarendo, cosi, che il subappalto può costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento. Nell’attuale formulazione, infatti, la norma prevede che “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”. Per quanto riguarda l’interpretazione dell’inciso “nei limiti dei requisiti prestati”, si ritiene che esso faccia riferimento al principio generale per il quale l’impresa non può eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso l’avvalimento. In sostanza, la disposizione conferma solo il limite generale, previsto dall’ordinamento, della corrispondenza tra requisiti posseduti e prestazioni eseguibili sulla base dei predetti requisiti e va rapportata alla disciplina generale del subappalto. La disposizione è infatti estremamente essenziale e non si preoccupa del coordinamento con la disciplina dell’art. 118 del Codice in materia di subappalto: tale ultima disposizione, partendo dall’assunto secondo cui il soggetto affidatario di un contratto pubblico non può cederlo, ma deve eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture in esso comprese, permette il ricorso all’istituto del subappalto per un ammontare non superiore al 30 per cento del valore del contratto o della categoria prevalente per i lavori pubblici. Altre disposizioni prevedono poi limiti al subappalto per i lavori pubblici nel caso il concorrente non sia in possesso di adeguata qualificazione (art. 37, comma 11 del Codice). Il medesimo articolo 118 del Codice prevede inoltre numerosi vincoli e condizioni che limitano l’utilizzo dell’istituto. L’eterogenea struttura degli istituti evidenzia il diverso ruolo dell’impresa ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, rispetto a quello normalmente assunto dall’impresa subappaltatrice che, come noto, è titolare di un rapporto derivato dal contratto principale. Come sopra rammentato, nell’avvalimento, invece, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante, essendo, inoltre, prevista una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stessa, i cui limiti, sono, peraltro, discussi, dove, invece, nel subappalto il soggetto responsabile verso l’amministrazione è la sola impresa appaltatrice, in quanto parte del contratto.

    Anche se la previsione della responsabilità solidale e delle altre garanzie sopra individuate avrebbe potuto condurre il legislatore ad un diverso assetto della materia, l’utilizzo del subappalto, anche nel perimetro tracciato dall’avvalimento, deve essere coordinato con le prescrizioni contenute nell’art. 118 del Codice e nelle norme regolamentari (art. 170 del Regolamento) che dettano la disciplina pubblicistica del subappalto, non espressamente derogate dalla disciplina sull’avvalimento. Tale istituto si muove su un piano diverso sotto il profilo strutturale in quanto mezzo per qualificare un concorrente in relazione ad una specifica gara, altrimenti privo di requisiti; concorrente che, se consegue l’aggiudicazione, esegue il contratto (“il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa aggiudicataria”)10 . Il subappalto, quindi, non potrà superare i limiti previsti dal Codice e dal Regolamento e sarà sottoposto alle condizioni ivi previste in fase di esecuzione del contratto11 . Ne consegue che, a normativa vigente, mentre in fase di qualificazione il concorrente può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita.

    Deve ritenersi, inoltre, escluso il ricorso all’avvalimento nell’ambito del subappalto. L’avvalimento, infatti, è un istituto che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara. Il subappalto, invece, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto già in possesso dei requisiti ad un altro soggetto che realizzerà parte della prestazione.

    La ratio dell’istituto dell’avvalimento, quindi, assolutamente pro concorrenziale, trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende anche alle fasi successive. 

     

    7. I raggruppamenti temporanei di imprese

    Occorre coordinare la disciplina dell’avvalimento con la normativa dettata dal Codice sui raggruppamenti temporanei di imprese. In particolare, si osserva che il sistema del raggruppamento temporaneo è basato sul frazionamento del requisito unitario richiesto all’operatore economico che partecipa alla singola gara.

    L’art. 49 del Codice fa un richiamo espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare l’avvalimento12 . La norma va interpretata, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono13 .

    Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE prevedono in capo agli operatori economici la facoltà di ricorrere all’avvalimento a prescindere dalla natura giuridica dei legami con l’ausiliaria ed aggiungono che, alle medesime condizioni, un gruppo di imprese può far valere le capacità dei partecipanti al gruppo o anche di altri soggetti, senza limitazioni (art. 54, par. 5, direttiva 2004/17/CE, art. 47, par. 3 e art. 48, par. 4, direttiva 2004/17/CE). Pertanto, nel caso in cui il bando o il disciplinare, nell’ambito di un appalto di servizi o forniture, stabiliscano requisiti minimi di partecipazione per la capogruppo o per le mandanti all’interno di un R.T.I., queste possono tutte ricorrere all’istituto dell’avvalimento per provare la capacità prescritta. In tale prospettiva, non esistono limitazioni all’applicazione dell’istituto, con la conseguenza che deve essere ritenuto possibile l’utilizzo dell’avvalimento esterno (da parte di un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo membro) o interno (nel caso in cui l’ausiliaria sia anche mandante o mandataria del raggruppamento dell’impresa avvalsa).

    Quindi, il divieto di cui all’art. 49, comma 8, del Codice deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, vale a dire quando siano entrambe portatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa appartengano allo stesso raggruppamento e presentino un’unica offerta facente capo al medesimo centro di interessi.

    È, altresì, necessario accertare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo R.T.I.14 . Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta.

    Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento. Anche nel contesto di un’A.T.I., tale condizione necessita di una specifica prova15 , non essendo sufficiente il contenuto del contratto di mandato, su cui si fonda l’A.T.I., a soddisfare la richiesta del legislatore, posto che ciascuna impresa dell’A.T.I. si trova in posizione di parità con le altre imprese dell’associazione e, dunque, non è in condizione di incidere unilateralmente sull’organizzazione aziendale delle altre per garantirsi la disponibilità dei mezzi di cui necessita per l’esecuzione dell’appalto16 . 

     

    8. La prova della disponibilità dei requisiti

    Preliminarmente si precisa che la volontà di ricorrere all’avvalimento deve essere espressa dal concorrente nella domanda di partecipazione alla gara. Ciò si evince da una serie di considerazioni legate alla natura ed alla finalità dell’istituto: se l’avvalimento, infatti, serve a “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, allora non può che seguire modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi. Da ciò discende che, poiché l’impresa partecipa alla gara non solo con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche utilizzando quella dell’impresa ausiliaria, il concorrente deve manifestare tale intenzione nel momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara17 .

    Nel paragrafo 2 sono elencati i documenti richiesti dal legislatore per il ricorso all’avvalimento (art. 49, comma 2). Al riguardo si segnala che la lettera e-bis) del comma 2, dell’articolo 4, del d.l. 70/2011, nel testo modificato dalla legge di conversione, ha integrato l’articolo 49, comma 2, lett. c) del Codice, aggiungendo le seguenti parole “nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. Tale modifica, letta insieme ai contenuti del contratto di avvalimento previsti dall’articolo 88 del Regolamento, evidenzia una rinnovata attenzione del legislatore sugli aspetti sostanziali dell’istituto, in linea con quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia.

    Ponendosi nell’ottica della stazione appaltante, gli atti fondamentali da analizzare, al fine di verificare l’effettiva idoneità tecnica del concorrente, sono: il contratto tra l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente; la dichiarazione della prima nei confronti della seconda e della stazione appaltante con cui essa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui il concorrente è carente; la dichiarazione effettuata dall’impresa ausiliaria del possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, come richiesto dalla novella apportata al testo dell’articolo 49 del Codice.

    Si ritiene, in particolare, che il contratto di avvalimento non sia surrogabile con le dichiarazioni rese in sede di gara dall’ausiliario e dall’ausiliato e che i documenti previsti dall’art. 49 del Codice debbano essere allegati dal concorrente a pena di esclusione18 (cfr. quanto specificato nel paragrafo 2).

    Si ritiene, altresì, non conforme al dettato normativo consentire la partecipazione di un concorrente che, pur utilizzando l’avvalimento al fine della qualificazione nella specifica gara, non produca il relativo contratto la cui stipula è anzi rinviata ad un momento successivo rispetto alla presentazione dell’offerta. Al contrario, deve ritenersi ammissibile il contratto che, pur presentando tutti gli elementi richiesti dal legislatore, sia sottoposto alla condizione che il concorrente risulti aggiudicatario della gara in questione.  Nel merito, si ricorda che l’impresa ausiliata, non possedendo i requisiti richiesti dal bando, si serve dei requisiti di un’altra impresa per partecipare alla gara; si è di fronte ad un’eccezione, introdotta per finalità pro concorrenziali, alla regola generale per cui ciascun concorrente deve essere qualificato in proprio. L’articolo 49 del Codice detta una disciplina specifica prevedendo espressamente, al comma 2, lett. f), la necessità che venga allegato, anche in originale o in copia autentica, il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i requisiti e le risorse di cui la seconda sia carente. Si tratta, quindi, di un documento ulteriore rispetto alla dichiarazione resa dall’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante circa l’obbligo di mettere a disposizione le risorse necessarie, a cui fa riferimento la lett. d), comma 2, dell’art. 49. Da ciò si ricava che il legislatore ha inteso fornire alla stazione appaltante uno strumento in più (la verifica del contratto) per poter valutare la serietà dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria infatti la richiesta del possesso di determinati requisiti non è fine a se stessa, ma risponde all’esigenza di assicurare all’amministrazione un operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard stabiliti. Il suddetto strumento non può venir meno in seguito ad una decisione del concorrente a cui non è rimessa la scelta di allegare o meno, alla domanda di partecipazione, anche il contratto di avvalimento. Pertanto, non solo è necessario produrre il contratto di avvalimento, ma lo stesso deve dettagliare la messa a disposizione delle risorse, non essendo sufficiente una dichiarazione generica19 . 

     

    8.1 Il contenuto minimo del contratto di avvalimento

    Alcune indicazioni sul contenuto del contratto in esame possono ricavarsi dall’articolo 88 del Regolamento, rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”, il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti “in modo compiuto, esplicito ed esauriente”:

    a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

    b) durata;

    c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento.

    L’elemento centrale é dato dall’obbligo di indicare l’oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”. Nessun dubbio, pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla gara.

    Dalle argomentazioni esposte si ricava che il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico “ a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”. A ben vedere, quello riportato potrebbe essere il contenuto della dichiarazione prevista dal Codice all’art. 49, comma 2, lett. d), ma poiché viene richiesto un elemento ulteriore, all’art. 49, comma 2, lett. f), il contratto di avvalimento, non vi è dubbio che lo stesso deve offrire un quid pluris, pena il concretizzarsi in un’inutile ripetizione di quanto già fornito alla stazione appaltante. Del resto, al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, dell’attenta verifica da parte della stazione appaltante della “prova dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate”. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito.

    In ogni caso, spetta alla stazione appaltante valutare se il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa ausiliaria sia adeguato rispetto alla carenza di requisiti che è chiamato a colmare e fornisca sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del contratto.

    Quanto all’obbligo di indicare la durata del contratto di avvalimento, posto che é la stessa disposizione di cui all’articolo 49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a disposizione “per tutta la durata dell’appalto”, si considera tale termine non derogabile dalle parti, dovendo necessariamente coincidere con la durata dell’appalto.

    Infine, si osserva che  il menzionato art. 88 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto dall’art. 49 del Codice che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si ritiene che le prescrizioni di cui al primo comma dell’art. 88 abbiano portata generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle forniture in quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una differenziazione in questo senso nell’ambito degli appalti pubblici20 , benché l’articolo 88 sia evidentemente riferibile agli appalti di lavori  e non sia  richiamato nella parte del Regolamento che disciplina i servizi e forniture (Parte III e Parte IV).  

    Sulla base di quanto sopra considerato

    IL CONSIGLIO

    Adotta la presente determinazione.

     

    Il Relatore: Piero Calandra

    il Presidente: Sergio Santoro

     

    Depositato presso la segreteria del Consiglio il 6 agosto 2012

    Il Segretario: Rosetta Greco

     


    1 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742,; TA.R. Lazio-Roma, sez. I, 12 maggio 2008 n. 3875. 

    2 Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5224; Tar Molise, 23 dicembre 2011, n. 990.  

    3 cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 marzo 2012, n. 2169. 

    4 Cfr. parere AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; parere AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; parere AVCP n. 97 del 19 maggio 2011. 

    5 L’art. 63, comma 1 del Regolamento richiama la certificazione di qualità ai fini della qualificazione SOA, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a) del Codice, evidenziando come la stessa debba essere posseduta dalle imprese per classifiche superiori alla II. 

    6 Cfr. T.A.R. –Puglia Lecce, sez. III – sentenza 28 marzo 2012 n. 559 in cui si afferma che i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 non possono formare oggetto di avvalimento, nello stesso senso cfr. T.A.R. Basilicata, 3 maggio 2010, n. 220. 

    7 Sull’Albo dei Gestori Ambientali, cfr T.A.R. Lazio, sez. II-ter, n. 10080 del 2011 secondo cui: “L’art. 212, comma 5, del D.lgs n. 152 del 2006 prevede, invero, che “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”, dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti terzi che ne siano privi. Ciò significa che la possibilità di avvalersi della struttura aziendale dell’impresa ausiliaria non soddisfa i requisiti previsti dalla normativa nazionale a tutela del bene ambientale proprio perché non può essere rimessa alla libera scelta dell’impresa ausiliata l’individuazione delle modalità (e della “quantità”) di utilizzo delle risorse della struttura aziendale ausiliaria che è in possesso dell’autorizzazione a svolgere l’attività di che trattasi”. Anche la giurisprudenza di legittimità , in sede penale, ha dedotto che l’iscrizione all’Albo, in quanto titolo abilitativo, ha natura personale (cfr. Corte di Cassazione n. 38635/2005). 

    8 cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 23 giugno 2011, n. 3326. Parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011. 

    9 cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2011, n. 3565. 

    10 cfr. Consiglio di Stato, V, 20 giugno 2011, n. 3698. 

    11 cfr. Consiglio di  Stato, sez. V, n. 3791 del 2009. 

    12 L’art. 49, comma 1 del Codice stabilisce che ” Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.  

    13 Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577. 

    14 Cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820, nonché Parere AVCP n. 34 dell’11 novembre 2009. 

    15 Cfr. sul punto Cons. di Stato, sez. V, n. 5279, del 19 settembre 2011 che conferma la decisione assunta dal TAR secondo cui “il principio dell’avvalimento presupponga pur sempre che in sede di gara venga presentata all’uopo una precisa dichiarazione, indicando i soggetti ed i requisiti di cui il concorrente si intende in concreto avvalere, e nella stessa sede l’impresa avvalente dia la prova che disporrà degli elementi necessari, ad es. presentando il formale impegno dell’impresa ausiliaria. Tutto ciò da presentare in occasione della gara, rispettando così l’elementare esigenza di cristallizzare le caratteristiche dell’offerta a garanzia della sua serietà e a tutela della par condicio tra i concorrenti. Nel caso di specie, invece, il Tribunale ha rimarcato che, in assenza di alcuna dichiarazione formale resa al riguardo nel corso della gara, si è fatto richiamo all’istituto dell’avvalimento (da parte tanto dell’aggiudicataria quanto della stazione appaltante) soltanto a seguito del ricorso di (…), a fronte delle sue censure sulla carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione. Il TAR ha infine osservato che anche elementi quali il rapporto di collegamento esistente tra impresa ausiliaria ed ausiliata, ed il fatto della loro partecipazione in ATI alla stessa gara, non avrebbero potuto prescindere, per un’evidente esigenza di certezza, dall’esistenza di una dichiarazione manifesta di avvalimento”. 

    16 Cfr. Parere AVCP n. 34 dell’11 marzo 2009. 

    17 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 16 febbraio 2012, n. 810. 

    18 Cfr. T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 7 marzo 2012, n. 728, secondo cui deve escludersi che possa mancare la sottoscrizione dell’impegno della società ausiliaria di mettere a disposizione dei propri mezzi a favore della società offerente. Si tratta, infatti, di un impegno che deve essere contratto anche nei confronti della stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo dell’offerta (senza il quale la prestazione promessa non è giuridicamente e praticamente realizzabile; per una fattispecie analoga T.A.R. Lazio sez. III, Roma, 4 giugno 2008, n. 5477). Cfr. anche Parere AVCP n.182 del 20 ottobre 2011, secondo cui è legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante per l’inosservanza di una clausola del disciplinare di gara in base alla quale, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata deve presentare, a pena di esclusione, una “dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”. 

    19 Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012, n. 1589. 

    20 Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589 secondo cui ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.

  4. Appalti, non si può limitare l’avvalimento

    Un’impresa che partecipa ad una gara d’appalto può dimostrare di possedere i requisiti richiesti ricorrendo ad uno o più soggetti.
    È arrivata a questa conclusione la Corte di Giustizia Europea nella Causa C‑94/12. Nelle sue considerazioni, presentate giovedì 28 febbraio scorso, la Corte Ue ha affermato che le norme nazionali che limitano il ricorso all’avvalimento contrastano con la Direttiva 2004/18/CE.

    Nel caso esaminato, un raggruppamento temporaneo di imprese aveva partecipato ad una gara per l’ammodernamento e ampliamento di una strada provinciale. Per soddisfare i dei requisiti di certificazione delle Società Organismo di Attestazione, aveva fatto riferimento alle capacità di due imprese della stessa categoria di qualificazione in materia di lavori di ammodernamento ed ampliamento.

    Dal momento che il Codice Appalti vieta di fare riferimento alle capacità di più di un’impresa all’interno della medesima categoria, l’amministrazione aggiudicatrice l’aveva esclusa.

    Di fronte alla presentazione del ricorso da parte dell’interessata, la Corte Ue ha osservato come la Direttiva 2004/18/CE preveda che gli operatori economici possano fare riferimento alle capacità di altri soggetti per la determinazione dei loro requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale per un determinato appalto pubblico di lavori.

    Allo stesso tempo, la Corte ha sottolineato che la direttiva non intende imporre restrizioni sul numero di imprese ausiliarie sulle cui capacità un potenziale offerente potrebbe fare affidamento.

    Ne consegue che ogni disposizione nazionale con limiti in tal senso contrasta con la normativa comunitaria perché limita l’apertura alla concorrenza. ” fonte www.edilportale.com”

  5. Appalti, dichiarare sempre l’avvalimento per evitare l’esclusione

    Se due o più imprese formano un raggruppamento per la partecipazione ad una gara d’appalto, la capogruppo deve sempre rendere noto se intende avvalersi dei requisiti dell’altra azienda.
    A causa della mancata dichiarazione, infatti, un raggruppamento è stato escluso dalla gara per la realizzazione di un impianto sportivo.

    Al bando avevano partecipato due raggruppamenti, uno dei quali aveva presentato ricorso perché la capogruppo dell’altro raggruppamento non possedeva uno dei requisiti richiesti, cioè un capitale sociale pari a un ventesimo dell’investimento necessario per la realizzazione dell’intervento.

    In seguito all’esclusione, il raggruppamento aveva presentato ricorso al Tar, che aveva dato ragione alle imprese estromesse dal momento che, a suo avviso, il bando aveva imposto un requisito ulteriore rispetto a quello richiesto dalla legge per la partecipazione alle gare delle società di persone.

    Di parere opposto il Consiglio di Stato, che ha sottolineato come l’avvalimento non fosse previsto al momento della presentazione dell’offerta.
    Secondo il Comune, l’avvalimento era implicito nel vincolo associativo che legava le imprese. Al contrario, il CdS ha affermato che l’avvalimento non  può operare in modo automatico sulla base del legame che scaturisce dopo la costituzione di una Ati.

    Il Cinsiglio di Stato ha quindi concluso che se un’impresa vuole avvalersi dei requisiti di un’altra azienda deve comunicare la sua intenzione nel momento in cui presenta l’offerta. Solo in questo modo l’Amministrazione deve poter verificare i requisiti richiesti fin dall’inizio. ” riproduzione http://www.edilportale.com/ ”

  6. Gare d’appalto e avvalimento, sentenza del consiglio di stato

    Sebbene una parte della giurisprudenza si sia espressa a favore di una estensione ampia del ricorso all’avvalimento anche per le attestazioni Soa, il discrimine tre le ipotesi consentite e le ipotesi vietate è rappresentato dalle prescrizioni del bando di gara.

    In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato (sezione V) con la sentenza n. 1772 del 27 marzo 2013, avente ad oggetto la questione della legittimità della partecipazione alla gara d’appalto di una impresa, priva della qualificazione Soa, che intende avvalersi – mediante l’istituto dell’avvalimento – della qualificazione posseduta da un’altra impresa.

  7. No all’avvalimento parziale per integrare il capitale sociale

    Dalla procedura di gara va escluso chi si avvale di un’impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente a integrare il proprio requisito di qualificazione.

    Lo ha chiarito il Tar per la Puglia (Lecce Sez. Terza) con una sentenza – la n. 794 depositata l’8 aprile scorso – avente ad oggetto il caso di due società – una ausiliaria e l’altra ausiliata – in possesso di un capitale sociale inferiore a quello minimo richiesto dal bando di gara. L’articolo 15, lettera c) di questo bando richiedeva il possesso da parte dei concorrenti di un capitale sociale o di un patrimonio o fondo patrimoniale non inferiore a un quinto del costo netto del servizio relativo al primo anno di appalto.

    L’impresa ausiliata ha dichiarato di soddisfare tale requisito ricorrendo all’istituto dell’avvalimento procedendo – impropriamente – alla sommatoria del proprio capitale sociale con quello dell’ausiliaria.

    Nella sentenza i giudici del Tar Puglia hanno anzitutto richiamato la norma di cui all’art. 49, comma 6 del Codice dei Contratti pubblici la quale vieta l’utilizzo frazionato dei requisiti di carattere economico, finanziari e tecnico organizzativi. Questo divieto si applica anche agli appalti di servizi e forniture.

    Il Tar Puglia aderisce all’orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale “la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. di Stato, sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa e il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest’ultimo come requisito di natura economica” (Cons. di Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5496).

    La stazione appaltante deve avere la garanzia della migliore prestazione

    Tuttavia, il ricorso all’avvalimento deve comportare la garanzia per la stazione appaltante di ricevere la migliore prestazione: questa non può essere assicurata se nessuno dei soggetti concorrenti possiede i requisiti preventivamente identificati in relazione all’oggetto e agli importi di gara.

    I giudici amministrativi evidenziano che la possibilità di ricorrere ad ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi posseduti integralmente e autonomamente: la finalità dell’avvalimento, infatti, non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara purché in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, finalizzata a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti.

    La “ratio” sottesa all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento (tanto negli appalti di lavori che in quelli di servizi e forniture) è quella di assicurare, oltre alla più ampia partecipazione, l’esatta esecuzione della prestazione: quindi il requisito del capitale sociale – che fornisce la garanzia in termini di solidità e solvibilità dell’impresa e, dunque, di serietà e affidabilità del contraente – deve essere integralmente posseduto almeno dall’impresa avvalsa.

    A parere del Tar Puglia, dunque, “deve escludersi che il possesso di un determinato capitale sociale sia un mero requisito di natura contabile con funzione di garanzia accessoria rispetto all’adempimento dell’obbligazione principale costituita dalla prestazione offerta, e che, per tale aspetto, tale funzione, essenzialmente fideiussoria, possa essere, quindi, assicurata anche con avvalimento parziale”.

    Il Tar Puglia cita tra l’altro la sentenza n. 5161/2012 del Consiglio di Stato la quale ha precisato che, pur ammettendo che solo il concorrente assuma obblighi contrattuali nei confronti della stazione appaltante, l’ausiliario diventa “ex lege” responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto e, come tale, deve avere una capacità patrimoniale e finanziaria adeguata. ” fonte www.casaeclima.com”

  8. Avvalimento e subappalto, le nuove indicazioni del Ministero

    Roma, 16 novembre 2012  – Con la circolare recentemente Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale , il Ministero dell Infrastrutture e dei Trasporti ha inteso fornire chiarimenti interpretativi ed applicativi in ordine alla uniforme applicazione della normativa in materia di contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture, alla luce delle segnalazioni pervenute su questioni insorte in ordine all’applicazione delle disposizioni di cui al dp r 5 ottobre 2010, n. 207 ( Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti).

    Tentiamo, scegliendo tra le nove questioni affrontate dalla Circolare ( 1. Affidamento in economia. Limiti di importo previsti dagli artt. 267, co. 10, e 334, co. 1, d.P.R. n. 207/2010. Servizi di architettura ed ingegneria. 2) Criteri di selezione dell’offerta per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro; 3) La “forcella” nelle procedure ristrette relative a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; 4) Avvalimento in servizi e forniture nei settori ordinari e speciali. 5) Avvalimento e subappalto; 6) Documenti da allegare al contratto per l’acquisizione di beni e servizi. 7) Acquisizione del DURC per i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. 8) Verifica triennale. Partecipazione delle imprese alle procedure selettive. 9) Costi della sicurezza e utili d’impresa – Art. 131 del d.lgs. n. 163/06 – Allegato XV, punto 4, d.lgs. n. 181/2008 – Art. 32, d.P.R. n. 207/2010.) di richiamare l’attenzione di chi legge sul tema del rapporto ( e della relativa disciplina) tra avvalimento e subappalto.

    Cone rammenta la Circolare, quanto previsto dall’art. 49, comma 10 del Codice dei contratti (Art. 49 avvalimento (artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17) “10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. (articolo così modificato dall’articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007 ) non può essere inteso in deroga all’art. 118 del medesimo Codice, in forza del quale è consentita la partecipazione  ai concorrenti con dichiarazione di subappalto nei limiti previsti dalla norma  ( Art.118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro –  (omissis) 2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto.)

    Si legge nella Circolare che l’art. 49 prevede due diverse modalità di partecipazione alla gara.

    1. Ai concorrenti è consentito partecipare mediante avvalimento;

    2. L’avvalimento precedentemente utilzzato può essere trasformato in subappalto allorché il concorrente possa, in sede esecutiva, trasformarlo n subappalto decidendo di chiedere al terzo un maggior apporto, nell’ipotesi in cui i compiti organizzativi assunti mediante l’avvalimento si rivelino di difficle realizzazione. Questa ultima facoltà non può, tuttavia essere esercitata in modo automatico, dovendo l’appaltatore proporre l’istanza prescritta e rispettare le disposizioni di cui all’art.118 del Codice.

    Ciò premesso, vediamo come la Circolare interpreta la soglia del trenta per cento di cui all’art.118, comma 2:

    – il limite del trenta per cento è applicabile alla quota lavori della categoria prevalente;

    – per i servizi e le forniture la quota è riferita all’importo complessivo del contratto;

    – è possibile  ricorrere al subappalto per opere diverse dai lavori prevalenti ,  per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori. (Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti: ( omissis) comma 11. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo”);

    – per le altre categorie scorporabili non è prefissato alcun limite;

    – per i servizi e le forniture la quota è riferita all’importo complessivo del contratto

    L’impianto proposto, suggerisce la Circolare, comporta  l’Impossibilità di  trasformare  un avvalimento attivato per metà dei requisiti di gara in un subappalto del cinquanta per cento; in simili circostanze . il soggetto interessato potrà, invece,  mutare in subappalto una quota del trenta per cento, utilizzando l’avvalimento per la quota differenziale.

    Infine, un avvalimento al dieci per cento dei requisiti, pure essendo il limite prefissato (dall’art. 49, comma 10) al trenta per cento, non potrà trasformarsi in un subappalto superiore all’importo dell’avvalimento medesimo.

    Aldo Scaramuccia
  9. DPR 207/2010
  10. Le Categorie SOA

    CATEGORIE DI OPERE GENERALI

    OG 1: EDIFICI CIVILI E INDUSTRIALI
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attività umana, diretta o indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché delle eventuali opere connesse, complementari e accessorie.
    Comprende in via esemplificativa le residenze, le carceri, le scuole, le caserme, gli uffici, i teatri, gli stadi, gli edifici per le industrie, gli edifici per parcheggi, le stazioni ferroviarie e metropolitane, gli edifici aeroportuali nonché qualsiasi manufatto speciale in cemento armato, semplice o precompresso, gettato in opera quali volte sottili, cupole, serbatoi pensili, silos ed edifici di grande altezza con strutture di particolari caratteristiche e complessità.

    OG 2: RESTAURO E MANUTENZIONE DEI BENI IMMOBILI SOTTOPOSTI A TUTELA AI SENSI DELLE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI BENI CULTURALI E AMBIENTALI
    Riguarda lo svolgimento di un insieme coordinato di lavorazioni specialistiche necessarie a recuperare, conservare, consolidare, trasformare, ripristinare, ristrutturare, sottoporre a manutenzione gli immobili di interesse storico soggetti a tutela a norma delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali. Riguarda altresì la realizzazione negli immobili di impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché di eventuali opere connesse, complementari e accessorie.

    OG 3: STRADE, AUTOSTRADE, PONTI, VIADOTTI, FERROVIE, LINEE TRANVIARIE, METROPOLITANE, FUNICOLARI, E PISTE AEROPORTUALI, E RELATIVE OPERE COMPLEMENTARI

    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi a rete che siano necessari per consentire la mobilità su “gomma”, “ferro” e “aerea”, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni opera connessa, complementare o accessoria anche di tipo puntuale, del relativo armamento ferroviario, nonché di tutti gli impianti automatici, elettromeccanici, elettrici, telefonici, elettronici e per la trazione elettrica necessari a fornire un buon servizio all’utente in termini di uso, informazione, sicurezza e assistenza.
    Comprende in via esemplificativa le strade, qualsiasi sia il loro grado di importanza, le autostrade, le superstrade, inclusi gli interventi puntuali quali le pavimentazioni speciali, le gallerie artificiali, gli svincoli a raso o in sopraelevata, i parcheggi a raso, le opere di sostegno dei pendii, i rilevati, le ferrovie di interesse nazionale e locale, le metropolitane, le funicolari e le linee tranviarie di qualsiasi caratteristica tecnica, le piste di decollo di aereomobili ed i piazzali di servizio di eliporti, le stazioni, le pavimentazioni realizzate con materiali particolari, naturali ed artificiali, nonché i ponti, anche di complesse caratteristiche tecniche, in ferro, cemento armato semplice o precompresso, prefabbricati o gettati in opera.

    OG 4: OPERE D’ARTE NEL SOTTOSUOLO
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione, mediante l’impiego di specifici mezzi tecnici speciali, di interventi in sotterraneo che siano necessari per consentire la mobilità su “gomma” e su “ferro”, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni opera connessa, complementare o accessoria, puntuale o a rete, quali strade di accesso di qualsiasi grado di importanza, svincoli a raso o in sopraelevata, parcheggi a raso, opere di sostegno dei pendii e di tutti gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici nonché di armamento ferroviario occorrenti per fornire un buon servizio all’utente in termini di uso, informazione, sicurezza e assistenza.
    Comprende in via esemplificativa gallerie naturali, trafori, passaggi sotterranei, tunnel.

    OG 5: DIGHE
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali che siano necessari per consentire la raccolta di acqua da effettuare per qualsiasi motivo, localizzati su corsi d’acqua e bacini interni, complete di tutti gli impianti elettromeccanici, meccanici, elettrici, telefonici ed elettronici necessari all’efficienza e all’efficacia degli interventi nonché delle opere o lavori a rete a servizio degli stessi.
    Comprende le dighe realizzate con qualsiasi tipo di materiale.

    OG 6: ACQUEDOTTI, GASDOTTI, OLEODOTTI, OPERE DI IRRIGAZIONE E DI EVACUAZIONE
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi a rete che siano necessari per attuare il “servizio idrico integrato” ovvero per trasportare ai punti di utilizzazione fluidi aeriformi o liquidi, completi di ogni opera connessa, complementare o accessoria anche di tipo puntuale e di tutti gli impianti elettromeccanici, meccanici, elettrici, telefonici ed elettronici, necessari a fornire un buon servizio all’utente in termini di uso, funzionamento, informazione, sicurezza e assistenza ad un normale funzionamento.
    Comprende in via esemplificativa le opere di captazione delle acque, gli impianti di potabilizzazione, gli acquedotti, le torri piezometriche, gli impianti di sollevamento, i serbatoi interrati o sopraelevati, la rete di distribuzione all’utente finale, i cunicoli attrezzati, la fornitura e la posa in opera delle tubazioni, le fognature con qualsiasi materiale, il trattamento delle acque reflue prima della loro immissione nel ciclo naturale delle stesse, i gasdotti, gli oleodotti.

    OG 7: OPERE MARITTIME E LAVORI DI DRAGAGGIO
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali comunque realizzati, in acque dolci e salate, che costituiscono terminali per la mobilità su “acqua” ovvero opere di difesa del territorio dalle stesse acque dolci o salate, completi di ogni opera connessa, complementare o accessoria anche di tipo puntuale e di tutti gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici necessari a fornire un buon servizio all’utente in termini di uso, funzionamento, informazione, sicurezza e assistenza.
    Comprende in via esemplificativa i porti, i moli, le banchine, i pennelli, le piattaforme, i pontili, le difese costiere, le scogliere, le condotte sottomarine, le bocche di scarico nonché i lavori di dragaggio in mare aperto o in bacino e quelli di protezione contro l’erosione delle acque dolci o salate.

    OG 8: OPERE FLUVIALI, DI DIFESA, DI SISTEMAZIONE IDRAULICA E DI BONIFICA
    Riguarda la costruzione e la manutenzione o la ristrutturazione di interventi, puntuali e a rete, comunque realizzati, occorrenti per la sistemazione di corsi d’acqua naturali o artificiali nonché per la difesa del territorio dai suddetti corsi d’acqua, completi di ogni opera connessa, complementare o accessoria, nonché di tutti gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici necessari.
    Comprende in via esemplificativa i canali navigabili, i bacini di espansione, le sistemazioni di foci, il consolidamento delle strutture degli alvei dei fiumi e dei torrenti, gli argini di qualsiasi tipo, la sistemazione e la regimentazione idraulica delle acque superficiali, le opere di diaframmatura dei sistemi arginali, le traverse per derivazioni e le opere per la stabilizzazione dei pendii.

    OG 9: IMPIANTI PER LA PRODUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione degli interventi puntuali che sono necessari per la produzione di energia elettrica, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, puntuale o a rete, nonché di tutti gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici, necessari in termini di funzionamento, informazione, sicurezza e assistenza.
    Comprende le centrali idroelettriche ovvero alimentate da qualsiasi tipo di combustibile.

    OG 10: IMPIANTI PER LA TRASFORMAZIONE ALTA/MEDIA TENSIONE E PER LA DISTRIBUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA IN CORRENTE ALTERNATA E CONTINUA ED IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione degli interventi a rete che sono necessari per la distribuzione ad alta e media tensione e per la trasformazione e distribuzione a bassa tensione all’utente finale di energia elettrica, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, puntuale o a rete e la costruzione, la manutenzione e la ristrutturazione degli impianti di pubblica illuminazione, da realizzare all’esterno degli edifici.
    Comprende in via esemplificativa le centrali e le cabine di trasformazione, i tralicci necessari per il trasporto e la distribuzione di qualsiasi tensione, la fornitura e posa in opera di cavi elettrici per qualsiasi numero di fasi su tralicci o interrati, la fornitura e posa in opera di canali attrezzati e dei cavi di tensione e gli impianti di pubblica illuminazione su porti, viadotti, gallerie, strade, autostrade ed aree di parcheggio.

    OG 11: IMPIANTI TECNOLOGICI
    Riguarda, nei limiti specificati all’articolo 79, comma 16, la fornitura, l’installazione, la gestione e la manutenzione di un insieme di impianti tecnologici tra loro coordinati ed interconnessi funzionalmente, non eseguibili separatamente, di cui alle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30.

    OG 12: OPERE ED IMPIANTI DI BONIFICA E PROTEZIONE AMBIENTALE
    Riguarda la esecuzione di opere puntuali o a rete necessarie per la realizzazione della bonifica e della protezione ambientale.
    Comprende in via esemplificativa le discariche, l’impermeabilizzazione con geomembrane dei terreni per la protezione delle falde acquifere, la bonifica di materiali pericolosi, gli impianti di rilevamento e telerilevamento per il monitoraggio ambientale per qualsiasi modifica dell’equilibrio stabilito dalla vigente legislazione, nonché gli impianti necessari per il normale funzionamento delle opere o dei lavori e per fornire un buon servizio all’utente sia in termini di informazione e di sicurezza.

    OG 13: OPERE DI INGEGNERIA NATURALISTICA
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di opere o lavori puntuali, e di opere o di lavori diffusi, necessari alla difesa del territorio ed al ripristino della compatibilità fra “sviluppo sostenibile” ed ecosistema, comprese tutte le opere ed i lavori necessari per attività botaniche e zoologiche.
    Comprende in via esemplificativa i processi di recupero naturalistico, botanico e faunistico, la conservazione ed il recupero del suolo utilizzato per cave e torbiere e dei bacini idrografici, l’eliminazione del dissesto idrogeologico per mezzo di piantumazione, le opere necessarie per la stabilità dei pendii, la riforestazione, i lavori di sistemazione agraria e le opere per la rivegetazione di scarpate stradali, ferroviarie, cave e discariche.

    CATEGORIE DI OPERE SPECIALIZZATE

    OS 1: LAVORI IN TERRA
    Riguarda lo scavo, ripristino e modifica di volumi di terra, realizzati con qualsiasi mezzo e qualunque sia la natura del terreno da scavare o ripristinare: vegetale, argilla, sabbia, ghiaia, roccia.

    OS 2-A: SUPERFICI DECORATE DI BENI IMMOBILI DEL PATRIMONIO CULTURALE E BENI CULTURALI MOBILI DI INTERESSE STORICO, ARTISTICO, ARCHEOLOGICO ED ETNOANTROPOLOGICO
    Riguarda l’intervento diretto di restauro, l’esecuzione della manutenzione ordinaria e straordinaria di: superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale, manufatti lapidei, dipinti murali, dipinti su tela, dipinti su tavola o su altri supporti materici, stucchi, mosaici, intonaci dipinti e non dipinti, manufatti polimaterici, manufatti in legno policromi e non policromi, manufatti in osso, in avorio, in cera, manufatti ceramici e vitrei, manufatti in metallo e leghe, materiali e manufatti in fibre naturali e artificiali, manufatti in pelle e cuoio, strumenti musicali, strumentazioni e strumenti scientifici e tecnici.

    OS 2- B: BENI CULTURALI MOBILI DI INTERESSE ARCHIVISTICO E LIBRARIO
    Riguarda l’intervento diretto di restauro, l’esecuzione della manutenzione ordinaria e straordinaria di manufatti cartacei e pergamenacei, di materiale fotografico e di supporti digitali.

    OS 3: IMPIANTI IDRICO-SANITARIO, CUCINE, LAVANDERIE
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti idrosanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione.

    OS 4: IMPIANTI ELETTROMECCANICI TRASPORTATORI
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione d’impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione.

    OS 5: IMPIANTI PNEUMATICI E ANTINTRUSIONE
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti pneumatici e di impianti antintrusione, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione.

    OS 6: FINITURE DI OPERE GENERALI IN MATERIALI LIGNEI, PLASTICI, METALLICI E VETROSI
    Riguarda la fornitura e la posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno, di infissi interni ed esterni, di rivestimenti interni ed esterni, di pavimentazioni di qualsiasi tipo e materiale e di altri manufatti in metallo, legno, materie plastiche e materiali vetrosi e simili.

    OS 7: FINITURE DI OPERE GENERALI DI NATURA EDILE E TECNICA
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o ristrutturazione di murature e tramezzature di qualsiasi tipo, comprensive di intonacatura, rasatura, tinteggiatura, verniciatura, e simili nonché la fornitura e la posa in opera, la manutenzione o la ristrutturazione delle opere delle finiture di opere generali quali isolamenti termici e acustici, controsoffittature e barriere al fuoco.

    OS 8: OPERE DI IMPERMEABILIZZAZIONE
    Riguarda la fornitura, la posa in opera e la ristrutturazione delle opere di impermeabilizzazione con qualsiasi materiale e simili.

    OS 9: IMPIANTI PER LA SEGNALETICA LUMINOSA E LA SICUREZZA DEL TRAFFICO
    Riguarda la fornitura e posa in opera, la manutenzione sistematica o ristrutturazione di impianti automatici per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico stradale, ferroviario, metropolitano o tranviario compreso il rilevamento delle informazioni e l’elaborazione delle medesime.

    OS 10: SEGNALETICA STRADALE NON LUMINOSA
    Riguarda la fornitura, la posa in opera, la manutenzione o ristrutturazione nonché la esecuzione della segnaletica stradale non luminosa, verticale, orizzontale e complementare.

    OS 11: APPARECCHIATURE STRUTTURALI SPECIALI
    Riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione di dispositivi strutturali, quali in via esemplificativa i giunti di dilatazione, gli apparecchi di appoggio, i dispositivi antisismici per ponti e viadotti stradali e ferroviari.

    OS 12-A: BARRIERE STRADALI DI SICUREZZA
    Riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione dei dispositivi quali barriere, attenuatori d’urto, recinzioni e simili, finalizzati al contenimento ed alla sicurezza del flusso veicolare stradale.

    OS 12-B: BARRIERE PARAMASSI, FERMANEVE E SIMILI
    Riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione delle barriere paramassi e simili, finalizzata al contenimento ed alla protezione dalla caduta dei massi e valanghe, inclusi gli interventi con tecniche alpinistiche.

    OS 13: STRUTTURE PREFABBRICATE IN CEMENTO ARMATO
    Riguarda la produzione in stabilimento industriale ed il montaggio in opera di strutture prefabbricate in cemento armato normale o precompresso.

    OS 14: IMPIANTI DI SMALTIMENTO E RECUPERO DEI RIFIUTI
    Riguarda la costruzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti di termodistruzione dei rifiuti e connessi sistemi di trattamento dei fumi e di recupero dei materiali, comprensivi dei macchinari di preselezione, compostaggio e produzione di combustibile derivato dai rifiuti, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, puntuale o a rete.

    OS 15: PULIZIA DI ACQUE MARINE, LACUSTRI, FLUVIALI
    Riguarda la pulizia con particolari mezzi tecnici speciali di qualsiasi tipo di acqua ed il trasporto del materiale di risulta nelle sedi prescritte dalle vigenti norme.

    OS 16: IMPIANTI PER CENTRALI DI PRODUZIONE ENERGIA ELETTRICA
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o ristrutturazione di impianti ed apparati elettrici a servizio di qualsiasi centrale di produzione di energia elettrica.

    OS 17: LINEE TELEFONICHE ED IMPIANTI DI TELEFONIA
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di linee telefoniche esterne ed impianti di telecomunicazioni ad alta frequenza qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi, separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione.

    OS 18-A: COMPONENTI STRUTTURALI IN ACCIAIO
    Riguarda la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture in acciaio.

    OS 18-B: COMPONENTI PER FACCIATE CONTINUE
    Riguarda la produzione in stabilimento e il montaggio in opera di facciate continue costituite da telai metallici ed elementi modulari in vetro o altro materiale.

    OS 19: IMPIANTI DI RETI DI TELECOMUNICAZIONE E DI TRASMISSIONE DATI
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti di commutazione per reti pubbliche o private, locali o interurbane, di telecomunicazione per telefonia, telex, dati e video su cavi in rame, su cavi in fibra ottica, su mezzi radioelettrici, su satelliti telefonici, radiotelefonici, televisivi e reti di trasmissione dati e simili, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi, separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione.

    OS 20-A: RILEVAMENTI TOPOGRAFICI
    Riguarda l’esecuzione di rilevamenti topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale.

    OS 20-B: INDAGINI GEOGNOSTICHE
    Riguarda l’esecuzione di indagini geognostiche ed esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali, anche ai fini ambientali, compreso il prelievo di campioni di terreno o di roccia e l’esecuzione di prove in situ.

    OS 21: OPERE STRUTTURALI SPECIALI
    Riguarda la costruzione di opere destinate a trasferire i carichi di manufatti poggianti su terreni non idonei a reggere i carichi stessi, di opere destinate a conferire ai terreni caratteristiche di resistenza e di indeformabilità tali da rendere stabili l’imposta dei manufatti e da prevenire dissesti geologici, di opere per rendere antisismiche le strutture esistenti e funzionanti.
    Comprende in via esemplificativa, l’esecuzione di pali di qualsiasi tipo, di sottofondazioni, di palificate e muri di sostegno speciali, di ancoraggi, di opere per ripristinare la funzionalità statica delle strutture, di pozzi, di opere per garantire la stabilità dei pendii e di lavorazioni speciali per il prosciugamento, l’impermeabilizzazione ed il consolidamento di terreni.

    OS 22: IMPIANTI DI POTABILIZZAZIONE E DEPURAZIONE
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o ristrutturazione di impianti di potabilizzazione delle acque e di depurazione di quelle reflue, compreso il recupero del biogas e la produzione di energia elettrica, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, puntuale o a rete.

    OS 23: DEMOLIZIONE DI OPERE
    Riguarda lo smontaggio di impianti industriali e la demolizione completa di edifici con attrezzature speciali ovvero con uso di esplosivi, il taglio di strutture in cemento armato e le demolizioni in genere, compresa la raccolta dei materiali di risulta, la loro separazione e l’eventuale riciclaggio nell’industria dei componenti.

    OS 24: VERDE E ARREDO URBANO
    Riguarda la costruzione, il montaggio e la manutenzione di elementi non costituenti impianti tecnologici che sono necessari a consentire un miglior uso della città nonché la realizzazione e la manutenzione del verde urbano.
    Comprende in via esemplificativa campi sportivi, terreni di gioco, sistemazioni paesaggistiche, verde attrezzato, recinzioni.

    OS 25: SCAVI ARCHEOLOGICI
    Riguarda gli scavi archeologici e le attività strettamente connesse.

    OS 26: PAVIMENTAZIONI E SOVRASTRUTTURE SPECIALI
    Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di pavimentazioni realizzate con materiali particolari, naturali o artificiali, in quanto sottoposti a carichi e sollecitazioni notevoli quali, in via esemplificativa, quelle delle piste aeroportuali.

    OS 27: IMPIANTI PER LA TRAZIONE ELETTRICA
    Riguarda la fornitura, posa in opera e la manutenzione sistematica o ristrutturazione degli impianti per la trazione elettrica di qualsiasi ferrovia, metropolitana o linea tranviaria.
    Comprende in via esemplificativa le centrali e le cabine di trasformazione, i tralicci necessari per il trasporto e la distribuzione della tensione, la fornitura e posa in opera dei cavi elettrici per qualsiasi numero di fasi su tralicci o interrati, la fornitura e posa in opera dei canali attrezzati e dei cavi di tensione nonché di tutti gli impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici, necessari in termini di funzionamento, informazione, sicurezza e assistenza e simili.

    OS 28: IMPIANTI TERMICI E DI CONDIZIONAMENTO
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti termici e di impianti per il condizionamento del clima, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi, separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione.

    OS 29: ARMAMENTO FERROVIARIO
    Riguarda la fornitura, posa in opera e la manutenzione sistematica o ristrutturazione dei binari per qualsiasi ferrovia, metropolitana o linea tranviaria nonché degli impianti di frenatura e automazione per stazioni di smistamento merci.

    OS 30: IMPIANTI INTERNI ELETTRICI, TELEFONICI, RADIOTELEFONICI, E TELEVISIVI
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissione dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione.

    OS 31: IMPIANTI PER LA MOBILITA’ SOSPESA
    Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti e apparecchi di sollevamento e trasporto, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, puntuale o a rete, quali filovie, teleferiche, sciovie, gru e simili.

    OS 32: STRUTTURE IN LEGNO
    Riguarda la produzione in stabilimenti industriali ed il montaggio in situ di strutture costituite di elementi lignei pretrattati.

    OS 33: COPERTURE SPECIALI
    Riguarda la costruzione e la manutenzione di coperture particolari comunque realizzate quali per esempio le tensostrutture, le coperture geodetiche, quelle copri-scopri, quelle pannellate e simili.

    OS 34: SISTEMI ANTIRUMORE PER INFRASTRUTTURE DI MOBILITA’
    Riguarda la costruzione, la posa in opera, la manutenzione e la verifica acustica delle opere di contenimento del rumore di origine stradale o ferroviaria quali barriere in metallo calcestruzzo, legno vetro, o materiale plastico trasparente, biomuri, muri cellulari o alveolari nonché rivestimenti fonoassorbenti di pareti di contenimento terreno o di pareti di gallerie.

    OS 35: INTERVENTI A BASSO IMPATTO AMBIENTALE
    Riguarda la costruzione e la manutenzione di qualsiasi opera interrata mediante l’utilizzo di tecnologie di scavo non invasive. Comprende in via esemplificativa le perforazioni orizzontali guidate e non, con l’eventuale riutilizzo e sfruttamento delle opere esistenti, nonché l’utilizzo di tecnologie di video-ispezione, risanamento, rinnovamento e sostituzione delle sottostrutture interrate ovvero di tecnologie per miniscavi superficiali.
    (declaratoria così modificata dall’art. 4, comma 15, lettera d-bis), legge n. 106 del 2011)

  11. DPR 207/2010 art. 88

    Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207 – art. 88

    “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»
    pubblicato sul supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 288 del 10 dicembre 2010

    Art. 88
    Contratto di avvalimento in gara
    e qualificazione mediante avvalimento

    1. Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’art 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
    a) Oggetto: le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
    b) Durata;
    c) Ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento.

    2. Per l’ottenimento dell’attestazione di qualificazione ai sensi dell’art. 50 del codice, l’impresa ausiliata, presenta alla SOA la dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria assume l’obbligo di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA rilasciata mediante avvalimento.
    3. Per le finalità di cui al comma 2, l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata hanno l’obbligo di documentare alla SOA il rapporto di controllo tra le imprese ai sensi dell’art. 2359, commi 1 e 2, del codice civile, e di comunicare alla SOA e all’autorità entro quindici giorni il venire meno di tale rapporto di controllo, ovvero le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse di cui al comma 2.
    4. Entro il successivo termine di quindici giorni, la SOA provvede a comunicare all’autorità le informazioni di cui al comma 3 e dispone la decadenza, entro lo stesso termine, dell’attestazione dell’impresa ausiliata.
    5. L’impresa ausiliata, per conseguire la qualificazione di cui all’articolo 50 del codice, deve possedere
    a. I requisiti di cui all’articolo 78 in proprio
    b. I requisiti di cui all’articolo 79 anche mediante i requisiti resi disponibili dall’ausiliaria
    6. L’impresa ausiliata è sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imprese attestate dalle SOA, secondo le disposizioni del presente titolo III.
    7. Le SOA attestano le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione predisposto e approvato dall’autorità che richiama espressamente l’avvalimento ai sensi dell’articolo 50 del codice.

    Art. 104
    Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento

    1. Per la qualificazione in gara si applicano le disposizioni di cui all’art. 88, comma 1.
    2. Per la qualificazione ai sensi dell’art. 50 del codice, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 88, commi 2 e 4; il riferimento ivi contenuto alle SOA si intende riferito al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. L’impresa ausiliata, per conseguire l’attestazione, deve possedere in proprio i requisiti di cui all’articolo 98, comma 1, lettere a) e b); il possesso dei requisiti di cui all’articolo 98, comma 1, lettera c) , può essere soddisfatto anche avvalendosi dei requisiti resi disponibili dall’impresa ausiliaria. L’impresa ausiliata è sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imrpese attestate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti secondo le disposizioni di cui al presente titolo.
    3. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti attesta le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione che richiama espressamente l’avvalimento ai sensi dell’articolo 50 del codice, predisposto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e reso noto con apposito comunicato, inserito nel sito informatico istituzionale del Ministero.

  12. Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163

    Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163

    “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”

    pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2006 – Supplemento Ordinario n. 107

    Art. 49

    Avvalimento

    (art. 47 e 48, direttiva 2004/18; Art. 54, direttiva 2004/17).

    1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

    2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

    a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

    b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

    c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

    d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui e’ carente il concorrente;

    e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 ne’ si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;

    f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

    g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

    3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

    4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

    5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

    6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non e’ comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.

    7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

    8. In relazione a ciascuna gara non e’ consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

    9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.

    10. Il contratto e’ in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale e’ rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore.

    11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l’Osservatorio.


    Art. 50

    Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione

    (art. 52, direttiva 2004/18; art. 53, direttiva 2004/17)

    1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l’attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall’articolo 49, sempreche’ compatibili con i seguenti principi:

    a) tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile;

    b) l’impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l’obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;

    c) l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria hanno l’obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;

    d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell’articolo 49.

    2. L’omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11, nonche’ la sospensione dell’attestazione SOA, da parte dell’Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell’impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.

    3. L’attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.

    4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi.

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